“吊模宰客”與“營銷行為”的楚河漢界

時間:2019-05-13 來源: 作者:王梓娜 瀏覽: 打印 字號:T|T
  截至2019年4月15日,筆者以“酒托”為全文關鍵詞,以中國裁判文書網為抽樣框進行檢索,統計所有包含該二字的刑事案件判決書,共檢索到524起相關刑事案件。這個數字僅代表中國裁判文書網所收錄并公開的“酒托”類“幫托行為”犯罪案件,尚不包括那些未被中國裁判文書網收錄的,或其他行業的“吊模宰客”、“幫托行為”案件,更無法將犯罪黑數涵括在內。我國的“吊模宰客”、“幫托行為”案件數量具有相當的規模。經過筆者進一步梳理,在524份相關案件統計樣本當中,定性為詐騙犯罪的案件量高達468件,占統計“酒托類犯罪”總數量的89.3%。除此以外,在《中國刑事審判》的指導性案例中的說理部分,也將詐騙罪作為該類案件的主要定性罪名。由此可見,詐騙罪之定性已經成為“酒托”類案件司法認定的通說。

  在以上468起“幫托行為”案件定性為詐騙罪的判決書中,絕大多數裁判文書都是直接援引了我國《刑法》第266條關于詐騙罪的法條表述——“詐騙公私財物,數額較大”,卻對“幫托行為”的獨特操作模式和客觀行為發展過程的法律定性分析付諸闕如。對于這種“幫托行為”能否一概以詐騙罪論處,如何劃清“吊模宰客”與“營銷行為”的楚河漢界,在何種范圍內認定“被騙人”(被害人)承諾的效力,以及是否可以因被害人承諾減輕、豁免被告人的刑事責任等問題仍然需要進一步的論證與分析。

  “吊模宰客”的行為模式

  本文所謂“吊模宰客”,是指近年來在服務行業及消費領域出現的多起以年輕女性身份,通過網絡通信方式搭訕陌生男子,假意承諾“戀愛”、“交友”,甚至“一夜情”等名義與男子進行網上聊天,并將男性網友帶至指定酒吧、餐廳、KTV包廂(會所)等消費場所進行高消費,在此過程中,再次利用男女消費習慣以及男性網友往往好面子、以期關系進展的心理,促使男方支付賬單,并在達到消費目的后借口離開的“幫托”類行為。此類案件具有多發性、常見行、隱蔽性等顯著特點。

  “吊模宰客”與傳統詐騙的毫厘之差

  詐騙罪在客觀上表現為一個特定的行為發展過程,即:行為人實施詐術——對方陷入或維持錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財物——行為人取得或者使第三人取得財物——被害人遭受實際損失。①可見,傳統詐騙犯罪模式的關鍵在于被害人所陷入的錯誤認識是導致財物錯誤處分的根本原因,“錯誤”與“財物處分”之間具有緊密的因果關系。傳統理論認為,在詐騙罪中,“錯誤必須以處分財產為內容。詳言之,并非導致受騙者陷入任何性質的認識錯誤的行為,都是詐騙罪中的欺騙行為;只有當欺騙行為導致受騙者陷入處分財產的認識錯誤時,該欺騙行為才是詐騙罪中的欺騙行為,進而可能成立詐騙罪。”②

  “吊模宰客”的行為模式客觀上使得被害人產生錯誤認識,即相信與“酒托女”在未來確定性的發生關系進展、甚至一夜情的結果。“吊模宰客”類案件中,錯誤認識與被害人處分財產的事件分屬于兩個不同的時空,也屬于兩個可割裂的事件。而傳統的詐騙罪當中,錯誤認識與處分財產之間至少是處于一個具有因果關系的邏輯事件之中。

  詳言之,“吊模宰客”案件多因被害人抱著戀愛、交友、一夜情等目的與“酒托女”見面、喝酒,被害人對于見面、喝酒的行為本身并不存在錯誤認識。真正的錯誤認識是“見面”的目的,即是否一定能達到“戀愛、交友、一夜情”目標這一事實存在認識錯誤。顯然,這樣的認識錯誤不能完全等同于處分財產的認識錯誤,這屬于目的認識錯誤,并非買賣認識錯誤。交友目的并不當然導致處分財產(請客吃飯)的結果。是否交錢、買單還受到個人價值判斷的影響,即包括:價格與酒菜之間是否物有所值、是否愿意在該家消費場所進行消費,等等。被害人的用餐根本目的(交友、一夜情等)與支付賬單(買酒菜)的行為之間既不存在商品交易意義上因果關系,更不存在刑法意義上的因果關系。戀愛、交友、一夜情等聊天內容,毫無疑問,僅僅是“酒托女”將被害人帶領進入消費場所的原因和由頭,這樣的由頭帶有很大的自愿性和不確定性,最多可以評價為一種銷售手段。當進入了該消費場所后,是否點菜、是否結付賬單仍然在該男性網友可以自主觀察、判斷并決定的范疇之中。

  “吊模宰客”與傳統詐騙的區別即是在于如下幾個關鍵的環節:1.“酒托女”所實施的“詐術”是針對交往關系的未來利益,具有身份性;2.該交往關系的未來利益在一定程度上取決于男子在特定場所的消費情況;3.男子處分財物的行為主要受到“一夜情”等目的與動機的影響,而非對酒菜品質的認識。基于以上對關鍵環節的拆分,不難看出,“吊模宰客”與傳統詐騙之間存在著“因果關系”與“時空錯位”的毫厘之差。

  “利用對方心理”能否構成“默示詐騙”?

  “酒托女”在社交網站上與男性網友進行聊天,采用語言的方式讓對方錯誤相信二人之間有可能存在親密關系,并在見面后,前往高消費場所,利用對方男子以期發生性關系、充大好面子的心理,促使買單,使得男子無法推導出親密關系發生變化的事實,屬于前一階段承諾戀愛、交友、一夜情等明示行為的持續,不構成默示詐騙。

  在我國《刑法》第266條中,“緘默形式的財產轉移”(默示的財產轉移)對應于“隱瞞真相”這一表述。在我國的刑法教科書中,很容易找到如下解釋:“隱瞞真相……是指掩蓋客觀存在的事實,使人產生錯覺……隱瞞真相既可以是作為的形式,也可以是不作為的形式”;“隱瞞真相,即隱瞞客觀上存在的事實情況,既可以是隱瞞部分事實真相,也可以是隱瞞全部事實真相”。③

  從欺騙的方式和手法上來講,行為人不僅可以通過明示或暗示的方式來實施詐騙,而且還可以通過不作為的方式來實行。但是這些不作為方式的欺騙,首先都應存在相應作為義務的基礎,或基于身份關系,或基于職業關系,或基于先前行為等。只要行為人沒有遵守他所應當保證實施的說明義務,從而導致了受害人的錯誤,就可以認定欺騙的成立。例如,某醫生沒有作出其對患者手術可能結果的充分說明,沒有清除受害人的錯誤認識,因此而引發的后果,醫生應當對患者的無效承諾承擔責任。例如,甲為了炫耀而吹噓自家小提琴為某大師藏品,乙遂出高價購買,甲默許。但,顯然,“酒托女”與男性網友間及不存在有義務的身份關系、職業關系,也不存在使之處于保證人地位的先行行為。

  “價格”能否構成“欺詐的對象”?

  在“吊模宰客”的行為中,消費場所往往會以高于市場價格兩至三倍的價格進行銷售。但是,“價格因素”并不是詐騙最終可以欺詐的對象。更不能因為經營者出價過高就認定構成詐騙。根據相關常識以及查詢資料,對于相同的飲品及食物,在通常情況下,酒吧定價高于其他市場定價。另外我國《價格法》以及《市場規制法》只會調整價格定的過低的行為,而價格定得過高的行為,是消費者與經營者在市場經濟中的平等協商與自由選擇,法律不能夠過多的干涉。

  即使在“吊模宰客”的消費場所存在“同物不同價”的情況,也應該由《反不正當競爭法》或《消費者權益保護法》來進行調整規制,并不是刑法上的欺詐行為。

  詐騙罪中的“虛構事實、隱瞞真相”,是針對買賣物品本身性質和功能的欺騙,只對價格的虛構和太高,或者對不同的消費者采用不同的報價,不成立詐騙。例如:賣黃金,卻摻雜鉛、汞;賣房子,卻不能住人。然而,價格是相對人可以自由選擇是否買下的判斷信息。是不是物有所值,是根據每一個購買者的社會經驗進行的個人價值判斷,不是虛構事實就能讓買方產生錯誤認識進而左右買方想法的內容。

  “見面并就餐”是否構成“默示被害人承諾”?

  遵照行為人的意志對其實施利益侵犯,原則上并不成立不法。烏爾比安(Ulpian)在《學說匯纂》(Digesten)第47卷的傳世名句——“愿者不受損害”揭示了這個簡單的道理。因為,對于個人法益的保護,并不是絕對的,還需要服務于公民個體的自由發展。“酒托女”與男性網友在社交網站結識并見面,被害人基于戀愛、交友、一夜情等目的與“酒托女”見面并支付高額賬單,是基于自我選擇,即放棄某種個人利益(支付高消費)去維持或者換取另外一個利益(戀愛、交友、一夜情等),而這一情形,顯然系承諾的一種表現形式。在被害人承諾的基礎上,被害人的“應受保護性”和“需受保護性”顯然降低。根據邊沁的功利主義,從社會福利的最大化角度講,如果刑法一味不分青紅皂白地保護“被騙者”、“被引誘者”,那么公民將怠于履行自己甄別是非的義務,那么判斷騙局的能力也會大大減弱,以至于整個社會陷入停滯不前的公民愚鈍狀態。

  從法理基礎角度而言,被害人承諾使得減輕、甚至豁免被告人刑事責任具有正當性。被害人教義學之父許乃曼對刑法保護的地位和次序有著這樣的描述:“刑法乃是國家保護法益的最后一種手段,倘若被害人自身能夠通過其他方式實現自我保護,刑法自然不得隨意介入”。在當事人利益保護的數道防線中,刑法的保護只能存在于最后的階段,并處在補充和兜底的地位。男性網友等“被騙人”一開始就對可能發生的失約風險有所懷疑,但他仍然不想辦法避免,在那一刻,在“被騙人”的內心已經產生了默示的被害人承諾,還抱著一種投機、試驗主義的心態完成聊天、吃飯等“交易”,那么他的“被騙”就沒有理由完全受到刑法的保護。

  被引誘人(被害人)基于戀愛、交友、一夜情等目的與“酒托女”赴約,無論是主觀上還是客觀上,均存在對接下來因喝酒、聊天產生的高消費的認可,其實質上屬于一種財產處分的“承諾”行為。法理上一般認為,獲得承諾的行為可以阻卻違法性。此時,就要分析這種“承諾”是否受到錯誤認識的影響。即被害人是否明知具有“一夜情”不成功的可能性。

  “如果從憲法對于個人行動自由的保護觀點出發,認為承諾是否理性,只要涉及放棄身體、自由法益或處分財產的事由,都應該被解讀為個人人格自由的行使與展現。而不應當具有行為非價與結果非價,因此具有合法性,且此類行為系無需進入法律評價的具有社會相當性行為。④”在“吊模宰客”案件中,“男性網友的答應、允諾行為之所以有可能對于行為人的詐術、桃色陷阱行為的不法評價產生消解作用,是因為個人的自我決定權與行為自由理論。質言之,在一定條件下,法益持有人基于其內在利益的抉擇而決定放棄某個個人法益以維持或追求另外一個利益,由于其所放棄的系屬個人法益,在不影響他人利益之前提下,基于個人自我決定與人格自由發展之尊重,法律原則上應容許之。”⑤

  被害人之所以承諾赴約并支付高消費,是因為“酒托女”虛構了戀愛、交友、一夜情等誘餌,并信以為真。“酒托女”的欺騙行為能夠在多大程度上影響被害人承諾的效力,是“酒托”案能否定性為詐騙罪的核心,也是理解“酒托女”虛構見面事實與被害人支付價款之間是否存在因果關系的重點。

  由于被害人因受欺騙而作出承諾之情形不一而同,能否一概而論,學界存在不同觀點。德國刑法界對此便有過熱烈的討論,其大致可依承諾無效的判斷標準嚴格與否而區分為三種理論:

  第一種理論:對于無效承諾的認定標準采用“嚴格標準說”。這種理論主張“被害人”受到“欺騙”性事項,且只有該事項使之達到了對于法益關聯性事項產生錯誤想象的程度,該承諾始為無效。此種理論又被稱為“法益關聯性理論”。(出罪)

  第二種理論:對于無效承諾的認定標準采用“相當寬松標準說”。這種理論主張任何因欺騙所形成的錯誤想象都應認定為“瑕疵意識”,包括對于對待給付、所追求的目的、動機或其他附隨的情況等之錯誤想象,均足以使該承諾無效。此種理論又被稱為“完全無意思瑕疵理論”。(入罪)

  第三種理論:對于無效承諾的認定標準采用“自由性思維標準說”。這種理論則是主張建構于自主性思維的基礎上,從相關法益規范的標準來看,以被害人與其所拋棄的法益之間是否存在自主的決定空間。如果被害人(承諾人)擁有自主的決定空間,雖然該承諾受到欺騙等因素的影響,但仍屬有效。反之亦反。這種理論又被稱為“規范的自主理論”。

  近年來,“法益關聯性理論”在德國成為一種新興且廣泛的說法,我國臺灣地區學者也多有贊同。“法益關聯性理論”由德國刑法學者羅克辛于 1970 年所提出。傳統德國刑法一直秉持“完全無意思瑕疵理論”,經過極為寬松的標準就可以判定被害人承諾的無效。也就是說對于被害人不可欺利益保護達到了極高的程度,當然入罪標準也非常寬泛。

  將“酒托”詐騙行為分別對應到上述幾種關于承諾效力的觀點之中,可以得出不同的結論。在“酒托” 案中,被害人受到“酒托女”的欺騙而作出愿意高消費的承諾。

  第一,如果根據第一種“法益關聯性理論”,由于被害人對于其受侵害法益(高消費)的種類、范圍、嚴重程度或風險等并無認識錯誤,因而難以否定承諾的效力,進而排除“酒托”案的犯罪性。

  第二,如果根據第三種“規范的自主理論”,由于男性網友(被害人、法益持有人)對于法益的舍棄(支付高消費)尚存有自主的決定空間,因為與“酒托女”交友、戀愛、一夜情等完全取決于自己的決定,為了實現這些目的而選擇赴約并支付高消費也是其自由選擇的結果。盡管該承諾受欺騙影響,但仍屬有效,進而排除“酒托”行為的犯罪性。

  第三,如果根據第三種“完全無意思瑕疵理論”,該理論從法益的交換價值出發,認為犧牲法益所獲得的對待給付(買單)或行為目的(發生一夜情等),是被害人進行財產處分時的重要參考因素,對于對待給付或預期目的受到欺騙時,被害人的承諾因具有重大瑕疵而無效。

  “酒托”案件中,“酒托女”的欺騙已經使得被害人形成了關于對待給付、所追求的目的(戀愛、交友、一夜情等)的錯誤想象,并且對被害人構成是否給付財物的決定性因素,沒有該錯誤,被害人就不會自愿實施支付行為。因而被害人高消費的錯誤想象屬于重大瑕疵,導致被害人承諾的無效,進而肯定“酒托”行為的犯罪屬性。從這個角度而言,無論“酒托女”向男性網友提供的是假冒偽劣酒水,還是價格虛高的真酒水,都會因為被害人承諾的無效而具有構成詐騙罪的可能。

  “確定性引誘”才是罪與非罪的界限

  我們無法達到使意思表示完全不存在任何瑕疵的剔透狀態。在不考慮“完全無意思瑕疵理論”的情況下,如果“酒托女”在與男性網友溝通時,假意發生性關系,并達到“確定性引誘”的程度,但事后不兌現,那么無論根據“法益關聯性理論”,還是“規范的自主理論”,甚至是“完全無意思瑕疵理論”,都應當確定“酒托”行為的犯罪性。表現為:在引誘階段,“酒托女”主動引起男性網友對戀愛、交友、發生一夜情等目的的想法,并在產生該想法后予以默示,并采取語言、動作等方式加強對方的信心,明確指明去特定場所消費是發生一夜情等關系進展的必備條件,且只要去特定場所進行消費,允諾發生以上目標行為(一夜情)。以達到“確定性引誘”的程度,使得被害人內心形成確信,對待給付(買單)的行為與追求目的(一夜情等)形成等價交換的決定性事實。而后,“酒托女”再帶領對方進入餐館、點餐、買單等,維持對方錯誤認識。這樣的“吊模宰客”行為,才構成詐騙罪。

  這里的“確定性引誘”準確一些說,是指確定性地將目的事實承諾給被害人,被害人因此產生確信的錯誤認識。錯誤認識不能處于模棱兩可的游離狀態。如果僅僅是買單行為會增加發生目標(一夜情)的可能性,那么還不足以定罪。因為作為一個理性、謹慎的成年人,被害男性應當認識到,“性”的自主決定權瞬息萬變,買單吃飯與達到關系發展的目的之間不存在對價關系。也就是說,被害人應當知道存在無法達成目標的可能性,仍然請客吃飯,可以認定為默示地放棄了這部分金錢利益。在酒托女沒有明確性引誘的前提下,以上的分析均屬于默示的被害人承諾擴張,從而成為“無確定性引誘的吊模宰客行為”出罪的理由。這也便是“吊模宰客”行為與“營銷行為”的楚河漢界。

  財產犯罪中被害人承諾效力的擴大認定與縮小認定,決定了“吊模宰客”行為的入罪與出罪,豐富的理論使用增強了刑法適應社會現實的生命力,也體現了刑法教義學在財產犯罪認定上的精細化趨勢。雖然“酒托”行為在形式上與傳統詐騙罪構成要件存在不盡一致的地方,然而,通過對被害人承諾無效判斷標準的擴大與縮小解釋、通過對引誘是否具有“確定性”進行界分,使得“有確定性引誘的吊模宰客”案件應以詐騙罪論處獲得了法理上的支撐,從而也為“吊模宰客”與“營銷行為”劃清了出罪與入罪的界限。

  參考文獻
  ①張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》,清華大學出版社,2006年版,第8頁。
  ②同上。
  ③王作富主編 : 《刑法分則實務研究》,中國方正出版社2013 年版,第957 頁;高銘暄、馬克昌主編 : 《刑法學》,北京大學出版社2016 年版,第504頁。
  ④王皇玉:《強制手段與被害人受欺騙的同意:以強制性交猥褻罪為中心》,《臺大法學論叢》2013 年第2期。
  ⑤吳耀宗:《被害人受騙之承諾》,《月旦法學教室》2013 年第 4 期。